随着国际贸易法律与实务的发展、变化以及集装箱班轮运输的普及和集装箱运输技术的进步,十多年来国际集装箱班轮运输中使用的单证也发生了一些变化。“国际贸易条件解释规则”(Incoterms1990,Incoterms2000等)中出现了海运单(sea
waybill)。而在我国的国际集装箱班轮的近洋航线上,于1992年底、1993年初,出现了“电放”(telex release)的概念。
“电放”与“海运单”都是为了便利海上运输而创设的,而且在目前的国际集装箱班轮运输实践中经常使用。根据对中日航线一些集装箱班轮所使用单证的统计,按票数计,使用提单的情况仍高达90%左右,使用“电放”的也已占8%左右,而使用海运单的只占2%左右。然而,人们在选择使用“电放”还是使用海运单时,往往是人云亦云,盲目地选择。在研究选择使用“电放”还是使用海运单的问题时,必须首先明确“电放”和海运单的基本概念。
1."电放”及海运单的概念
在货物装船、船公司签发提单的情况下,收货人必须交出一份经适当背书(duly
endorsed)的正本提单(在变更卸货港时或在其它特殊情况下,通常应交出全套正本提单)(注:这是提单作为缴还证券的性质,即提单上请求提货权利的实现必须以交还提单为要件),并且还应付清所有应支付费用,然后方能在卸货港取得提货单(Delivery Order,D/O),提取货物。
当收货人无法及时获得提单,则通常是收货人凭保证书换取提货单后提货(注:请区分航运实践中通常使用的“保函”的概念和担保法中“保证”的概念)。但是,船公司不能以保证书对抗第三人(持有提单的真正的收货人),因为提单是承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物的条款,构成承运人据以交付货物的保证。
为了使收货人可以在某些无法及时取得提单、而船公司又不愿意凭保证书交付货物的情况下能及时提取货物,实践中就产生了“电放”的做法。人们通常所说的“电放”是狭义上的概念,即托运人(发货人)将货物装船后将承运人(或其代理人)所签发的全套正本提单交回承运人(或其代理人),同时指定收货人(非记名提单的情况下);承运人授权(通常是以电传、电报等通讯方式通知)其在卸货港的代理人,在收货人不出具正本提单(已收回)的情况下交付货物。
因此,“电放”的法律原理是:在承运人签发提单的情况下,当收回提单时即可交付货物(或签发提货单)。由于承运人收回提单的地点是在交付货物(卸货港)以外的地点(通在装货港),视其为特殊情况,所以收回全套正本提单。然而,目前有关的国际公约、各国的法律(如中国的海商法)和法规中均无“电放”的定义。
1.2 海运单规则
较为简单的贸易程序通常会吸引更多的人来做生意。所以,简便的运输程序也是决定世界贸易发展速度的重要因素之一。与使用提单的情况相比,使用海运单时收货人提货手续更简便、更及时、更安全。所以,20世纪70年代以后海运单开始被银行接受。国际商会(International
Chamber Of Commerce,ICC) 制订的INCOTERMS将海运单写入了运输单据(transport document)之中。1990年6月29日在巴黎举行的国际海事委员会第三十四届大会上通过了“国际海事委员会海运单统一规则”(CMI Uniform Rules for Sea Waybill),使海运单的使用更具规范性。
与提单的三个功能相对应,海运单也具有货物收据的功能和运输合同证明的功能,但是,海运单不是“物权凭证”。关于支配权的规定是:第一,除非托运人行使其选择权,否则托运人是唯一有权就运输合同向承运人发出指示的当事人。除非准据法禁止,否则在货物运抵目的地后、收货人请求提取货物之前的任何时候,托运人有权改变收货人的名称(条件是托运人应以书面形式或为承运人接受的其它方式,给承运人以合理的通知,并就因此造成承运人的额外费用承担赔偿责任)。第二,托运人具有将支配权转让给收货人的选择权,但应在承运人收取货物之前行使,并在海运单上注明。选择权一经行使,则托运人便终止了第一项中的权利,同时收货人便具有了这种权利。承运人只要尽合理谨慎的责任、确认声称收货人的当事人,就可凭收货人出示适当的身份证明交付货物,而不需要出示正本海运单。
当然,海运单还存在着一些问题,而且它也无法替代提单。所以,许多船公司尚不具有自己的海运单。但是在一些适用“电放”的情况下,通常都是可以使用海运单的。
2 承运人的选择
作为承运人的集装箱班轮公司都是以“客户是上帝”为其服务理念的,所以当客户提出使用“电放”或使用海运单的要求时,除非该船公司没有自己的海运单,船公司都会满足客户的要求。然而,对于承运人而言,应该选择使用海运单。
2.1 选择使用“电放”的依据和风险
众所周知,提单已有国际公约、各国的法律等赋予其定义、加以规范。而“电放”实际上是使用提单时的一种特殊情况。但这种情况非常特别,使得提单的“准流通证券”的性质,即提单可以通过交付或背书加交付自由转让的性质被消灭。目前还没有国际公约或各国的法律给“电放”赋予定义和规范。如前所述,“电放”的原理是异地收回提单,然后交付货物。这种做法也是参照了在签发提单时的特殊情况,即“异地签单”的做法。但是,“异地签单”仍然是存在着问题的,并且也有人对其做法提出过质疑,可以说“异地签单”做法的后果存在着不确定性。
严格按照本文给予“电放”的定义操作,可以避免一些不确定因素造成的影响。然而,实践中的一些做法仍然给“电放”以后承运人承担的相应责任构成风险。值得注意的问题可以包括,但不局限于:
(1)托运人(发货人)申请“电放”时,承运人不再签发提单,此时,提单条款对当事人是否具有约束力的问题。
(2)提单可以适当背书(duly
endorsed)后转让,“电放”时如何实施的问题。
(3)“电放”情况下的托运人和收货人都是无船承运人,作为实际承运人的船公司将货物交付给真正的货主时,是否会承担交错货物的责任问题,或者无船承运人错误交付货物时,船公司应承担的责任问题。
(4)船公司与船舶代理人之间授权不明现象的发生及其责任的承担问题。
2.2 选择使用海运单的原因
海运单无论是在国际贸易方面(如国际商会制订的INCOTERMS)还是在国际航运方面(如国际海事委员会的海运单统一规则)都已经有了十多年的惯例、规范可循。而“电放”实际上是在使用提单的情况下,基本上按照海运单流程操作的一种方式。因此,必要时选择使用海运单对作为承运人的船公司而言,可以在避免因使用“电放”而可能产生的问题同时,又有惯例、规范可供当事人遵守。所以,当需要时,承运人选择使用海运单是较为妥当的。
3 货方的选择
此处所指的货方是买卖合同中的卖方和买方,通常他们也就是运输合同中的货方,即托运人(发货人)和收货人。对于托运人和收货人而言,在某些情况下,同样存在着是选择使用“电放”还是使用海运单的问题。正确的选择将使其既能满足流程上的需要,又能维护自身权益。
3.1 托运人(发货人)的选择
首先,货物买卖合同中的卖方、货物运输合同中的托运人(发货人)应该了解“电放”的基本概念。“电放”并非在任何情况下都可以使用。例如,当采取信用证方式作为支付货款的方式、并遵守ICC的“跟单信用证统一惯例” (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits,UCP)时,就不能使用“电放”,因为UCP500规定的海运提单要求是全套正本,而“电放”却要求托运人(发货人)将全套提单交回承运人(注:实践中,由于承运人对“电放”的概念不明确,所以会有在“电放”的同时,承运人再签一份正本提单的错误做法等,千万不能效仿)。但是,如果买卖双方选择汇付作为支付货款方式时,由于买卖双方互相信任,且不需要以提单作为收取货款的保证,所以此时就可以使用“电放”。但是,如果卖方对收取货款存在任何疑问,就应注意能否在“电放”后,安全、及时地收到货款。
其次,托运人应了解在使用“电放”的情况下,由于必须将全套提单交回给承运人,所以,在某些情况下,例如,主管机关检查时要求提供或者当与承运人发生争议时,托运人会因拿不出提单而影响其维护自身的权益。
由于可以使用“电放”的情况都可以使用海运单,而使用海运单比使用“电放”更安全,更能引起托运人对维 护自身权益的注意力。所以,对于托运人(发货人)而言,应该选择使用海运单。
3.2 收货人的选择
买卖合同中的买方,在洽谈买卖合同时,通常处于主导地位。而当其作为运输合同中的收货人时,却经常处于被动地位。因此,在买卖合同中约定使用“电放”还是使用海运单对收货人来说更显重要。实践中,买卖合同偶然也会约定“电放”,但大多数情况下却是卖方提议、买方予以接受。
买方作为收货人也应了解“电放”的基本概念。由于“电放”情况下,承运人将接受托运人(发货人)的指示来确定收货人(记名提单除外),并且在收货人提取货物之前,收货人的名称可能被改变。因此,对于收货人而言,如果是收到货物以后再支付货款,则不存在提货的风险。但是,如果是收货人先支付货款,然后才有权提货,则就存在着付款后无权提货的风险。
另外,“电放”情况下,收货人同样不能取得提单,当出现纠纷时,也会因拿不出提单而可能无法维护自身权益。
使用海运单是根据买卖合同、运输合同的约定,而使用“电放’’则可能是临时的决定。因此,对于收货人而言,选择使用海运单既可以按照海运单的规则保护自身利益,又可以注意到使用海运单的条件和风险。所以,收货人同样应该选择使用海运单。
4 结束语
“电放’’实践在我国国际班轮运输中已经有了近十年的历史,并在实践中起到了一定的作用。但是,其存在的问题也是显而易见的。由于许多船公司不拥有自己的海运单,而货方在绝大多数情况下也不存在故意欺诈的行为,所以,使得“电放”在实践中广为流传。当承运人、无船承运人以及托运人(发货人)和收货人都了解了“电放’’的原理和海运单规则、承运人也拥有了自己的海运单后,大家就会逐渐弃用“电放”而采用海运单了。当然,使用电子提单的程序建立后,班轮运输实践中使用的单证状况又将会发生变化。